Decreto paulista é inconstitucional

Decreto paulista é inconstitucional

  • Posted by Viviane Pelaes
  • On 9 de outubro de 2015
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  • ICMS

Governo de São Paulo alterou base de cálculo do ICMS sobre operações com software

O governo de São Paulo publicou, na semana passada, o Decreto Estadual 61.522/2015, que revogou o antigo Decreto Estadual 51.619/2007, segundo o qual a base de cálculo do ICMS era duas vezes o valor do suporte físico do software – e não o valor da licença de uso. Conforme indica expressamente a exposição de motivos do novo decreto, “com a revogação, a base de cálculo nas operações com programas de computador passa a ser o valor da operação, que inclui o valor do programa, do suporte informático e outros valores que forem cobrados do adquirente”. Como veremos, a medida do governo paulista é inconstitucional.

Para efeito de tributação pelo ICMS ou pelo ISS, existe uma diferença importante: alguns programas são desenvolvidos por encomenda para o cliente, situação em que serão tributados pelo ISS. Outros programas são iguais para todos os clientes (chamados software de prateleira), vendidos em meio físico nas lojas especializadas, ou por meio eletrônico (download). A questão é saber se o ICMS incide sobre o software de prateleira.

A fórmula de cobrança sobre o valor do meio físico adotada pelo Estado de São Paulo até agora tinha por base a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no caso do “software de prateleira” que era vendido em meio físico (RE 176.626). Naquele caso, o Supremo entendeu que o software poderia ser tributado pelo ICMS pois o lojista vende esse software como uma mercadoria qualquer, não vende a licença de uso. O importante nessa operação seria o meio físico.

Na maioria dos casos de operações com software ocorre um licenciamento, o “proprietário” do software “deixa” um cliente usar o software obedecidas algumas condições, mas não transfere a titularidade do direito autoral. Não havendo transferência de titularidade, seria inimaginável a incidência do imposto.

Mesmo no caso em que a licença do software é transferida, não estamos diante de uma operação de compra e venda de mercadoria – que justificaria o ICMS -, mas sim negócio jurídico típico (cessão), regulado pela Lei 9.609/98. Nesse ponto, o software não é uma mercadoria, mas uma obra “intelectual protegida” e única (art. 7º, XII, da Lei dos Direitos Autorais – 9.610/98).

A questão da incidência do ICMS sobre operações com software é objeto da ADI 1945, pendente no Supremo em julgamento que será aplicável a todos os contribuintes (erga omnes) – a decisão do RE 176.626 acima citado valia apenas entre as partes. A Procuradoria Geral da República (PGR) já apresentou manifestação concordando que as operações com software – seja licenciamento ou cessão – estão fora do âmbito de incidência do ICMS estabelecido na Constituição Federal. Nesse caso, o STF poderá determinar de forma ampla que o ICMS não incide sobre as operações com software, seja via download ou por meio físico.

Diante desse contexto, os contribuintes possuem ótimos argumentos para questionar a exigência do Estado de São Paulo no judiciário.

Fonte: DCI/Fenacon

 

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